ISS: Especialista diz que nova lei deveria ser aplicada só em casos de guerra fiscal

Harada integrou comissão que deu origem a reforma do imposto – Foto: Divulgação

Delcimar Ferreira

O Plural na Câmara foi ouvir um dos maiores especialistas em Direito Financeiro e Tributário do País. Kiyoshi Harada é autor de 32 obras jurídicas, membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas, da Academia Brasileira de Direito Tributário e da Academia Paulista de Direito. Nos últimos anos, Harada tem se dedicado a discutir o novo pacto federativo em uma comissão na Câmara dos Deputados. Neste trabalho é que surgiu a proposta da edição da Lei Complementar 157/16, que trata da Reforma do ISS. Mas diferentemente da proposta original, os parlamentares alteraram o texto que antes previa a inversão do local de pagamento do imposto para o local em que o serviço foi prestado apenas na hipótese de desrespeito da alíquota mínima de 2%. Leia a entrevista a seguir.

 

Plural na Câmara: Qual a opinião do Sr. Sobre a nova Lei do ISS?

Kiyoshi Harada: A LC nº 157/16 resultou de um projeto legislativo aprovado pelo Congresso e vetado pelo Executivo por implicar perda de eficiência na arrecadação e aumentar o custo da prestação de serviços aos usuários em geral. Mas, o veto que incidiu sobre os acréscimos dos itens XXIII, XXIV e XXV do art. 3º da LC nº 116/03 para inverter o local de pagamento do imposto foi derrubado pelo Parlamento Nacional.

A introdução da quarta modalidade de local de pagamento do imposto (no local do domicílio do tomador) para as hipóteses especificadas,  ao lado das três outras existentes (no local do estabelecimento prestador; no local do domicílio do prestador; e no local da prestação do serviço), além de implicar quebra da eficiência na arrecadação do imposto irá com certeza onerar o custo da prestação de serviços, obrigando o contribuinte a efetuar o recolhimento do ISS em praticamente mais de 5.500 municípios, e não apenas naqueles onde se localizam os estabelecimentos prestadores de serviços. Pode, também, ensejar fraudes por parte do tomador que buscará “localizar” seu domicílio no município com alíquota menor, respeitada a alíquota mínima de 2%, como vem ocorrendo em relação ao IPVA.

Ressalte-se, contudo, que o pagamento do imposto no local do domicílio do tomador somente ocorre em dois casos: (a) na hipótese de descumprimento da alíquota mínima de 2% fixada pelo art. 8º-A da LC nº 116/03, ou de concessão de incentivos fiscais que resultem direta ou indiretamente em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima, excetuados os serviços de engenharia civil e os de transporte intramunicipal; e (b) nas hipóteses de serviços referidos nos incisos XXIII, XXIV e XXV do art. 3º da LC nº 116/03 acrescidos pela LC nº 157/16, como planos de medicina de grupo ou individual, convênios para prestação de assistência médica, hospitalar ou odontológica; planos de saúde, administração de fundos, de cartão de crédito/débito, de cheques pré-datados; agenciamento, corretagem, intermediação de câmbio, seguros,  leasing etc.

A nosso ver a LC nº 157/16 deveria ter se limitado a inverter o local de pagamento do imposto para o domicílio do tomador apenas para a hipótese de desrespeito da alíquota mínima de 2%, como estava no inteligente projeto original, conferindo-lhe caráter ordinatório para acabar com a guerra fiscal, sem se preocupar em aumentar ou diminuir a arrecadação deste ou daquele município.

 

Plural na Câmara: Na avaliação do Sr. existe alguma medida jurídica que garanta aos municípios prejudicados adiar os efeitos da nova lei?

Harada: Não. Os municípios mais afetados são exatamente os que vinham provocando guerras fiscais prejudicando outros municípios. Sãos os casos, só para citar, de Poá e de Santana do Parnaíba onde em uma sala de 30m2 foram encontrados centenas de estabelecimentos inscritos. Isso só é possível com a conivência das autoridades locais.

O prazo de um ano, que vence em 30 de dezembro de 2017, para que os municípios revoguem os dispositivos da legislação tributária que impliquem direta ou indiretamente violação da alíquota mínima de 2% fixada pelo art. 2º da LC nº 157/16 é mais do que suficiente. Decorrido o prazo legal sem alteração legislativa, os prefeitos e demais agentes públicos responsáveis estarão incursos nas sanções da Lei nº 8.429/92 que define os atos de improbidade administrativa, além de acarretar nulidades, ipso facto, das normas locais afrontosas às disposições da Lei Complementar.

Contudo, os que se sentirem prejudicados podem agir politicamente levando seus pleitos aos legisladores, inclusive, para retornar a LC nº 157/16 ao projeto original, isto é, restabelecer o veto do Executivo.

 

Plural na Câmara: Há que se falar em quebra do pacto federativo com a entrada em vigor dessa lei?

Harada: Não. A redistribuição da receita de impostos entre os municípios é matéria que se insere no âmbito da política tributária de competência do Executivo e do Legislativo. A alteração do local de pagamento do imposto, fora da hipótese de fraude à alíquota mínima de 2%, veio para encampar em parte a jurisprudência do STJ que vinha definindo o local de pagamento do ISS, notadamente, em matéria de leasing inovando a legislação vigente, o que é vedado pela Constituição que impõe obediência ao princípio da separação dos Poderes.

Ao invés de curvar-se à jurisprudência inovadora da ordem legal que afronta os princípios da separação dos Poderes e  da segurança jurídica  deveriam os Senhores

 

Deputados explicitar o conceito de “local do estabelecimento prestador” que está contido no art. 3º da Lei Complementar nº 116/03 acrescentando a expressão “assim entendido aquele estabelecimento procurado pelo tomador de serviço”, conforme sugestão que fizemos na Comissão do Pacto Federativo da Câmara dos Deputados, quando inúmeras propostas legislativas foram debatidas, inclusive,  a que resultou na LC nº 157/16. O acolhimento de nossa proposta resolveria de vez o problema da fixação do conceito de “local do estabelecimento prestador” que tem tomado espaço muito grande na atuação dos tribunais ao longo das décadas. Mas, isso seria simplificar demais rompendo a tradição da Casa Legislativa acostumada a editar normas complexas, dúbias e nebulosas que se prestam à interpretação de toda ordem.  A nova redação conferida possibilitará uma nova discussão, desta feita, em torno do conceito de “domicílio do tomador” muito ao gosto das autoridades legislativas e judiciárias. O princípio da segurança jurídica que só interessa aos jurisdicionados  não está na pauta de preocupação dos legisladores, nem dos aplicadores da lei, detentores do poder político do Estado.

Plural na Câmara: A 157/16 promoverá, de fato, redistribuição dos recursos para o conjunto dos municípios na prática?

Harada: Sim, mas, haverá queda na eficiência da arrecadação do imposto. Como de início ressaltado os tomadores procurarão “localizar-se” no município onde vigorem as alíquotas mais baixas do ISS respeitada a alíquota mínima de 2%, como nos municípios que integram, por exemplo, a região metropolitana da Grande São Paulo, notadamente, Poá e Santana do Parnaíba, contrariamente, ao Município de São Paulo que adota a alíquota de 5% como regra geral.

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